1. 建築工地是屬於勞動關系還是僱傭關系
雙方之抄間形成的是勞動關系。雖然雙方沒有簽訂勞動合同,但雙方是一種勞動合同關系,並非臨時的僱傭關系。
1、在勞動關系中,用人單位會合理安排勞動者的工作時間和休息休假,如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的,則必須按照法律規定支付額外的加班工資,對於僱傭關系而言,除雙方另有約定以外,勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至於是否在法定節假日提供勞務,每天提供多少時間的勞務等問題,雙方可以自行約定,勞務報酬的數量,由雙方直接約定,不因勞務提供的具體時間而改變。也就是說在僱傭關系中僱傭一方支付的對價是一個相對不變區間,既一個較為確定的「一口價」。而勞動關系中才會有按月支付工資和按加班時間支付加班費的情形。
2、在勞動關系中用人單位與勞動者之間是管理與被管理的關系。勞動者須遵守用人單位的規章制度,在用人單位的領導、管理下從事工作。在僱傭關系中,盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監督、管理和支配,但用人單位的各項規章制度對勞動者通常不具有約束力,勞動者不需要遵從用人單位的考勤管理、獎懲管理、晉升管理、工資晉級管理等,勞動者在實際工作中是相對獨立的,兩者之間不存在隸屬關系。
2. 如何進行建築工地勞動關系確認
勞動者沒有這個義務,只需要依據勞動合同法的規定,提前30日提出書面辭回職信即可,不答需要單位批准。如果單位扣工資可以向用人單位所在地勞動行政部門(推薦勞動監察大隊)尋求行政救濟,如果金額較小不推薦提起勞動仲裁及民事訴訟尋求司法救濟,畢竟尋求司法救濟比較耗費時間成本,如果金額較小有些得不償失。
3. 工程承包中的勞動關系如何確認
劉某是一位建築工人,2013年6月到趙某所包的一個廠房建設工地做工。沒幾天,他在做工時不慎從高處墜落,腿部手臂多處骨折。趙某將劉某送到醫院治療,並支付了部分醫葯費。但是,等到劉某想申請工傷認定時,卻找不到誰來對他負責,自己的勞動關系究竟在哪兒?
原來,2013年4月A公司與B公司簽訂了《廠房建築工程承包合同》,將廠房修建工程發包給B公司承建。當年5月7日,B公司與李某簽訂《鋼結構承包施工協議》,將A公司廠房正負零以上所有安裝製作等工程交給李某完成。隨後,李某又將部分工程交由趙某施工,而劉某是由趙某找來幹活的。
這一串的承包、次承包、實際施工等等關系,讓劉某暈頭轉向,找誰誰都不管。在律師的指點下,劉某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁,要求確認其與B公司之間存在勞動關系。仲裁委作出裁決,認定雙方之間勞動關系成立。B公司不服裁決,訴至法院,但B公司的訴請被法院駁回。
「用工主體」資格是法院判決關鍵
為什麼法院會這么判決呢?上海劍湖律師事務所陳愛萍律師告訴記者,這是因為「用工主體」資格決定的。
這起案子從表面上看,B公司與劉某不存在勞動關系:第一、B公司與劉某並未簽訂勞動合同。第二、劉某是趙某招用的員工,B公司連趙某的存在都不一定清楚,更不可能授權或授意讓其招用劉某。
但是,《勞動和社會保障部關於確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定,建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。單從文義上理解,如果建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,該組織或自然人因具備用工主體資格而成為《勞動法》意義上的「用人單位」;如果發包(轉包)給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,這就應當向前追溯,誰具備用工主體資格,其就要承擔用工主體責任。
而根據《勞動合同法》第二條規定,用人單位是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織,也就是說自然人是不具備用工主體資格的。李某作為次承包人,趙某作為實際施工人,都沒有工商行政管理機關頒發的個體工商戶營業執照,不屬於《勞動合同法》規定的用人單位,所以李某、趙某作為自然人,都不具有用工主體資格。而B公司是依法登記的企業法人,具備用工主體資格,其將承包的工程分包給不具有相應資質條件以及用工主體資格的李某。在這種情況下追溯,B公司應承擔用工主體責任,這也意味著劉某與B公司間存在法律上的勞動關系。
發包人和勞動者該怎樣規避風險
為了避免不必要的風險,工程承包中發包人和勞動者都需要注意哪些問題呢?上海劍湖律師事務所陳愛萍律師對此給出了自己的建議。
對於工程的發包人來說,在工程發包中要注意審核承包人的相應資質,並加強監管責任,以避免諸如承包人拖欠工資或是遭遇工傷賠付問題。也就是說,發包人要想對包工頭僱傭的人員工資、工傷等勞動者權利免責,就得將工程或經營權發包給具備用工主體資格的組織,即承包人是要具有承擔用工主體責任的組織,其必須要具有企業法人資格,同時持有工商行政管理機關核發的營業執照和建設行政主管部門頒發的資質證書,在核準的資質等級許可范圍內承攬工程。發包人在發包時,就要審查承包人的以上用工主體資格,讓承包人提供相應的證書。如果發包人選擇的承包人不具備用工主體資格,則發包人在選擇承包人時沒有盡到自己的注意義務,實質上該承包人承包後在發包人的工程作業只能視為發包人的員工,該員工為完成承包工作而招用的勞動者應為發包人的員工。據此,為保障勞動者的合法權益,應認定發包人與承包人所招用的勞動者之間存在勞動關系,在此基礎上發包人承擔用工主體責任。
同時,對於工程承包中的勞動者來說,應盡量到正規的承包人處工作,與承包人簽訂勞動合同。如果沒有簽訂勞動合同,就應該注意事實勞動證據的收集工作。如:工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向勞動者發放的「工作證」、「服務證」等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘「登記表」、「報名表」等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等。在發生勞動爭議,需要確定與發包方或者是承包方哪方存在勞動關系時,勞動者需要追溯到具有用工主體資格的組織。
4. 建築臨時用工 勞動關系確認
根據原勞動和社復會保制障部文件《關於確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號文)的第四條解釋:「建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。」
該文件現在仍然生效,並且仍然是各地勞動爭議仲裁委員會和人民法院審理勞動案件的重要依據。