Ⅰ 以《關於建築施工合同管理問題的思考》為題寫一篇論文字數1000字左右。
關於建築施工合同管理問題的思考
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Ⅱ 誰給我一篇關於建築工程合同的畢業論文
（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產生來看，它反映的是計劃經濟條件下的要求和觀念，與市場經濟不相協調。而且，合同管理明顯屬於公法的范疇，新合同法作為私法的一個重要組成部分，對此是不能予以規定的。原經濟合同法設有「經濟合同的管理」一章，而新合同法採取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對於舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同並產生相當於法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。
（三）、對合同形式的規定，新合同法採取了十分寬容的態度。
原經濟合同法規定，除即時清結者外，經濟合同應當採用書面形式（第3條）。涉外經濟合同法也規定，涉外經濟合同應採用書面形式。至於口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式採取非常寬容的態度。該法第10條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。」並且新合同法緊跟時代發展的步伐，對以數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。
（四）、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。
原經濟合同法第12條規定：「經濟合同應具備以下條款… …」涉外經濟合同法第12條規定：「合同一般應當具備以下條款… …」從立法語言上來看，經濟合同法規定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由；新合同法第12條明確規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款… …」可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。
（五）、在合同效力認定方面，充分尊重當事人的選擇，這一點主要體現在新合同法對可撤消合同范圍的規定。
所謂可撤消合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經利害關系人的請求可撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規定，在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經利害關系當事人的請求，撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。可見，我國民法並未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，這充分體現了當事人的意願，體現了合同自由原則，也達到了與國際接軌。
（六）、在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。
違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為，違約金應起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經濟合同法第31條）涉外經濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權對對方進行懲罰。（見涉外經濟合同法第19條）新合同法基本上採納了原涉外經濟合同法的觀點，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對於違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。
（七）、在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當事人意志較國家意志優先適用。
一部詳盡規定的合同法均要求當事人的意志無條件服從國家意志，無異於國家在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關系，允許當事人的意志在一些條件下不同於國家意志，這主要體現在以下兩個方面：
1、規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的，「按照其約定」的條款。
2、新合同法的一些規定只適用於當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規定：「托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式沒有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規定。」由此可見，合同法的這些規定，不能優先於合同當事人的約定，只有在當事人約定不明、其意思內容依法不能確定時，才作為當事人意思表示空白的補充來適用。
三、誠實信用—矯正合同自由
資本主義發展到現代，人類經濟生活發生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現，勞動者與僱主、大企業與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領域，傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在誠實信用原則的確立。
合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。（3）誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。（4）我國新合同法明確確立了這一原則（第6條），並且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使之非常豐富，而不是流於一句空洞的口號。這主要體現在以下幾方面：
（一）、在合同成立前，規定先合同義務。
傳統民法認為，只有合同成立後雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成「合理信賴利益」由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務，第42條則規定了締約過失責任。
（二）、在合同履行過程中，規定附隨義務。
新合同法第60條規定：「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」同時又規定：「當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」
（三）、在合同終止後，規定後合同義務。
傳統民法認為合同終止後，當事人之間權利義務關系歸於消滅；而現代民法基於誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出後合同義務。如新合同法第92條規定：「合同的權利義務終止後，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。」
誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為「帝王條款」而得到遵守。
四、確立合同自由的歷史和現實意義
在我國，長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經濟合同的一項基本原則；第7條也確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。可見，合同自由在當時並未得到認可，甚至一度被當成資產階級民法理論加以批判。直到民法通則出台以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管仍未使用「合同自由」一語，但這部合同法在很大程度上體現了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現實意義。
（一）、確立合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。
統一的市場，呼喚統一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！
（二）、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有著重大的現實意義。
一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現現代化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義！
注釋：
（1）曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權的轉移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。 (見《羅馬法基礎》p136 江平 米健 著 中國政法大學出版社1991年版)
（2）見李永軍著《合同法原理》p41 中國人民公安大學出版社1999年版
（3）見張俊浩《民法學原理》 中國政法大學出版社1997年修訂版p25
（4）徐國棟《民法基本原則解釋》 p79 中國政法大學出版社992年版
主要參考書目：
梁慧星《民法總論》 法律出版社1998年版
張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版
李永軍《合同法原理》中國人民公安大學出版社1999年版
王利明《合同法新論》中國政法大學出版社相關性：畢業論文,免費畢業論文,大學畢業論文,畢業論文模板
Ⅲ 求1篇畢業論文，題目是：建築工程招標投標與合同管理關系的探討
建設工程合同糾紛是一類重要的民事案件，此類案件標的額較大，專業化程度較高，而且往往涉及農民工工資等敏感問題，審理難度較大。在目前建設工程合同的審判實踐中，此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討，希望能引發大家的討論和交流，以統一思想和認識。
一、建設工程合同的效力
（一）承包人不具備相應資質導致建設工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應資質即承包工程；⑵無資質的個人以有資質企業的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形⒈對個人之間的建築民房協議，一般應當認定有效而不應以無資質為由認定無效。目前在一些農村地區（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規的有資質的建築企業，而是自行通過別人介紹來找幾個人蓋房，從而簽訂建房協議。我們認為，這種情形在現實中普遍存在，而且雙方都是完全自願的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應當因施工方不具備資質而認定這種建房協議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質，之後不具備資質，則合同仍然有效。由於建設方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質，而無從確定訂立合同後承包方資質是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質認定合同無效，使承包方逃避違約責任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設方則是單位或者個人，其中還有轉包的情況。此種案件的發生，其社會根源是許多小規模的工程（百萬元以下），在現實中建設方很少找正規的建築企業，而是直接找個人完成施工。因為這些小規模的工程通常不至於發生特別嚴重的質量問題，建設方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現象就是，對於這種小工程，即使找一些正規的建築企業承包，則這些建築企業有時也會將這種小工程轉包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規的建築企業運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因導致這類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質而認定這類合同為無效，是不妥當的：首先，這類合同的訂立雙方是完全自願的，而且大多都是建設方為了節省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設方也都明知個人不具備資質，這些個人通常都是組織一些農民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設方逃脫及時支付工程款的責任（不必因遲延付款而承擔違約責任），等於變相鼓勵建設方尋找個人施工，這樣花費少而且責任也小，同時，這樣也會產生農民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質量問題，即使給建設方造成損害，建設方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責任，這對建設方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環，建設方會盡力拖欠工程款，而施工方相應的也會不注意施工質量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構的，而且這樣數量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利於及時保護當事人的合法權益；此外，對個人施工的鑒定取費標准如何確定，是否應當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最後，應當看到，這種小工程大多由個人承包建設，是由建築市場的現狀造成的。當前正規的建築企業都是國有大型企業，很少會涉足這種小工程，從而給個人創造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建築市場的充分發展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離於合同保護之外而無須遵守任何約定，導致市場秩序更加混亂。從正視現實、規范市場的角度出發，顯然不應當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對於這類合同的效力，不應簡單的認定其為無效，在現有的法律框架下，我們建議可以採用以下辦法處理：一是如果此類工程規模比較小，比如只是一些「鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建」，而並不涉及大的樓房主體建設，可以認定屬於承攬合同，而非建設工程合同，從而無須因承包方資質問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務，則可以認定屬於勞務合同；三是如果確實是屬於建設工程合同，此時個人沒有資質而合同無效，則可以參考司法解釋中的規定，即只要質量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應當明確，承包方按約定受領工程款，也必須承擔對應的約定義務，如保修、按期完工等，以貫徹權利義務相一致的公平原則。
⒋沒有開工許可證的後果只是不能施工，與建設工程合同效力本身無關。因為沒有取得開工許可證，只是不能進行施工，與合同的效力沒有關系。即使在沒有開工許可證的情況下，工程進行了施工，也只是由當事人承擔相應的行政責任，而不影響合同效力。「沒有辦理開工許可證則合同無效」這一抗辯理由，在實踐中多是由建設方提出。這與前面提到的施工方提出「簽訂合同後不具備資質則合同無效」的理由，兩者如出一轍，還包括有「未經招投標則合同無效」。實際上，這都是違約方為了逃避違約責任而想出的辦法。其實，在法理上，英美法的衡平原則早有「請求救濟者須有潔凈之手」理論，大陸法也有「不法給付不得請求返還」這一規定，簡而言之，就是當事人不能因主張自己的違規行為而獲取利益。我國民法通則中規定的「合法的民事權益受法律保護」其實也暗含這一法理，當事人因違規行為所獲取的利益（免除違約責任）當然不屬「合法」權益，因而不應受法律保護。如果能確立這樣的司法原則和觀念，對於防止當事人不法獲取利益，維護市場秩序和誠信體系，懲治違約行為，具有重要的意義和作用。