❶ 建筑工程工程法律关系客体是
你这问题问的,怎么回答 。。。。民事法律关系的主体是:自然人、法人、其他组织。你要是真的有问题,你就把建筑工程施工合同,或者什么事情发上来,然后告诉你该起诉谁,不该起诉谁。
❷ 建设工程法律关系内容
1、法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成。
2、法律关系主体
法律关系主体,主要是指参加或管理、监督建设活动,受建设工程法律规范调整,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。
1)国家机关
国家权力机关,是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。
国家权力机关参加工程建设法律关系的职能是审查批准国家建设计划和国家预决算,制定和颁布建设法律,监督检查国家各项建设法律的执行。
行政机关,是依照国家宪法和法律设立的依法行使国家行政职权,组织管理国家行政事务的机关。它包括国务院及其所属各部委、地方各级人民政府及其职能部门。
2)社会组织
作为法律关系主体的社会组织一般应为法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。
3)自然人
自然人也可以成为工程建设法律关系的主体。如建设企业工作人员(建筑工人、专业技术人员、注册执业人员等)同企业单位签订劳动合同时,即成为劳动法律关系主体。
3、法律关系客体
法律关系客体,是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。在通常情况下,主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利、义务,从而产生法律关系,这里的权利、义务所指向的事物,即法律关系的客体。
法学理论上,一般客体分为财、物、行为和非物质财富。法律关系客体也不外乎四类。
1)表现为财的客体
财一般指资金及各种有价证券。在法律关系中表现为财的客体主要是建设资金,如基本建设贷款合同的标的,即一定数量的货币。
2)表现为物的客体
法律意义上的物是指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料。
3)表现为行为的客体
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
4)表现为非物质财富的客体
法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作,也称智力成果。
4、法律关系的内容
法律关系的内容即权利和义务。
1)权利
权利是指法律关系主体在法定范围内有权进行各种活动。权利主体可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为,以实现自己的权利,因其他主体的行为而使权利不能实现时有权要求国家机关加以保护并予以制裁。
2)义务
义务是指法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的,相应主体应自觉履行建设义务,义务主体如果不履行或不适当履行,就要承担相应的法律责任。
❸ 建设工程法律关系的构成因素有哪些
法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成,缺少其中一个要素就不能构成法律关系。
工程建设法律关系也是由主体、客体和内容三个要素所组成。
(一)法律关系主体来源:
法律关系主体,主要是指参加或管理、监督建设活动,受建设工程法律规范调整,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。
1)国家机关
·国家权力机关,是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。
国家权力机关参加工程建设法律关系的职能是审查批准国家建设计划和国家预决算,制定和颁布建设法律,监督检查国家各项建设法律的执行。
·行政机关,是依照国家宪法和法律设立的依法行使国家行政职权,组织管理国家行政事务的机关。它包括国务院及其所属各部委、地方各级人民政府及其职能部门。
2)社会组织
作为法律关系主体的社会组织一般应为法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。
3)自然人
自然人也可以成为工程建设法律关系的主体。如建设企业工作人员(建筑工人、专业技术人员、注册执业人员等)同企业单位签订劳动合同时,即成为劳动法律关系主体。
(二)法律关系客体
法律关系客体,是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。在通常情况下,主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利、义务,从而产生法律关系,这里的权利、义务所指向的事物,即法律关系的客体。
法学理论上,一般客体分为财、物、行为和非物质财富。法律关系客体也不外乎四类。
1)表现为财的客体
财一般指资金及各种有价证券。在法律关系中表现为财的客体主要是建设资金,如基本建设贷款合同的标的,即一定数量的货币。
2)表现为物的客体
法律意义上的物是指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料。
3)表现为行为的客体来源
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
4)表现为非物质财富的客体
法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作,也称智力成果。
(三)法律关系的内容
法律关系的内容即权利和义务。
1)权利
权利是指法律关系主体在法定范围内有权进行各种活动。权利主体可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为,以实现自己的权利,因其他主体的行为而使权利不能实现时有权要求国家机关加以保护并予以制裁。
2)义务
义务是指法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的,相应主体应自觉履行建设义务,义务主体如果不履行或不适当履行,就要承担相应的法律责任。
❹ 大家好,请教一个问题。建筑公司与包工头签订包工包料的劳务分包合同后,双方建立的是什么法律关系
是分包合同关系。在承包与分包相结合的承包形式中,存在着承包合同与分包合同两个不同的合同关系。
承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人之间订立的合同,总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任,即使总承包人、勘察、设计、施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分包给他人,总承包人、勘察、设计、施工承包人也得对分包的工程向发包人负责。
分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察、设计、施工承包人与分包人之间订立的合同,通常说来,分包人仅就分包合同的履行向总承包人、勘察、设计、施工承包人负责,并不直接向发包人承担责任,但为了维护发包人的利益,保证工程的质量,合同法加重了分包人的责任,即第三人(分包人)就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题,发包人既可以要求总承包人、勘察、设计、施工承包人承担责任,也可以直接要求分包人承担责任。附《合同法》条文:
第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
❺ 建筑工程合同纠纷与夫妻共同债务不属于同一个法律关系
如果夫妻一方承包建筑工程的收益,是用于夫妻共同生活,则其债务应当夫妻共同偿还。
夫妻共同债务包括两大方面:共同生活债务,共同经营债务
具体包括一下几种:
(一)婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产,为购置这些财产所负的债务;
(二)夫妻为家庭共同生活所负的债务;
(三)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务,或者一方从事生产经营活动,经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;
(四)夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务;
(五)因抚养子女所负的债务;
(六)因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;
(七)为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务;
(八)为支付正当必要的社会交往费用所负的债务;
(九)夫妻协议约定为共同债务的债务;
(十)其他应当认定为夫妻共同债务的债务。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(注:已经废止)第43条之规定:“在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或承包经营,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。”由此可见一方以个人名义对外从事的经营活动所负债务,因其经营收入已转化为夫妻共同财产或已用于夫妻共同生活的,该债务也应认定为夫妻共同债务。
❻ 工地有人员伤亡建筑商有什么处罚
建筑施工事故,是指在工程建设过程中,由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。建筑施工事故人身损害赔偿责任,即对事故造成的人员伤亡,有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。
一、建筑施工事故人身损害赔偿责任的构成要件
1、事故须发生建筑施工过程中。一项工程的建设一般包括勘察、设计、施工等一系列过程。作为整个建筑活动的一部分,施工过程主要包括建造和安装两方面内容。建造是指对各类房屋建筑工程进行营造的行为。安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备的装配及较大规模的装修装饰活动。人身伤亡只有发生在建造和安装两个工作环节的进行过程中,才构成建筑施工事故赔偿责任。如果不是在施工建设过程中,如工程竣工验收后倒塌造成的人身伤亡和财产损害,不属建筑施工事故的范围。
2、事故须发生在建筑施工工作区域。这里的工作区域应作广义的理解,即因建造、安装等施工活动需要而必然到达的区域,包括施工现场、搬运建筑材料途中、拆装运输机械设备途中等。
3、事故受害人须为建筑工程的施工作业人员及其他工作人员。包括建筑企业或其他组织的职工、雇员、帮工、学徒工等,其根本特征是成为该企业或组织的成员并为工程建造、安装提供个人劳务。
4、事故受害人须有损害事实。确定民事赔偿责任应遵循“无损害、无赔偿”的原则,即以损害事实的存在为基础。建筑施工事故赔偿责任也必须以受害人有损害为必要条件。如果只是出现意外事件、作业人员过失行为或违反操作规程的行为,没有发生人身、财产上的损害,则不应承担民事赔偿责任,只能从管理上严格措施,或对责任人员进行教育或纪律处分。
5、作业人员的致害行为及有关物件与受害人的损害事实有因果关系。需要明确地是,只有作业人员的行为是为工作需要和必须的,才构成施工事故。如果是作业人员因施工以外的原因,如职工殴斗造成人身伤害,不属建筑施工事故,应按一般人身伤害赔偿纠纷处理。引起损害发生的有关物件主要指工程倒塌、机械设备毁坏、安全设施失当以及其他意外情况。
二、建筑施工事故赔偿责任与地面施工致人损害责任、建筑物致人损害责任、高度危险作业致人损害责任的区别
根据《民法通则》关于特殊侵权民事责任的具体规定分析,主要有以下区别:
1、赔偿起因不同。建筑施工事故人身伤害赔偿,是施工作业人员在工作过程中遭受意外伤害而获赔偿。地面施工致人损害责任,是由于在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害而赔偿。建筑物致人损害责任,是由于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害而赔偿。高度危险作业致害责任,是由于从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害而赔偿。
2、主体不同。建筑施工事故的受害人是施工中的作业人员。赔偿义务主体一般为与受害作业人员有劳动关系、雇佣关系的用人单位或雇主,即建筑施工作业这一客体的经营管理人,也是致害人履行职务行为的受益者;地面施工致人损害的受害人为施工作业人员之外的不特定主体。致害人为地面工作物的现实占有人,针对不同具体情况,包括地面工作物的所有者、管理者、使用者、承包者、施工人等,赔偿义务主体相应地与具体致害人一致;建筑物致害的受害人为一般的民事主体。赔偿义务主体是建筑物及其他地上物的所有人和管理人及其他占有人。致害的是土地上的建筑物、地上物以及建筑物上的悬挂物、搁置物等物件,从致害主体上看,包括一般的民事主体,也包括国家行政机关及其委托的单位,因而使其它能够概括进去国有公共设施瑕疵责任; 高度危险作业致害的受害人,为高度危险作业占有人、所有人或经营者之外的不特定主体,因为高度危险作业致害责任是指对周围环境致害,即对他人致害,而不是对自己致害。赔偿义务主体是高度危险作业的作业人,是指实际控制高度危险作业客体,并利用该客体谋取利益的人,可能是高度危险作业的占有人、所有人或经营者。受害人不能向高度危险作业的具体操作人员请求赔偿。
3、适用法律不同。由于国家对建筑市场准入的主体资格有明确、严格的要求,建筑施工事故的赔偿主体一般是具有法人资格和相应资质的企业,而受害方往往与企业建立劳动关系。因此,对建筑施工事故人身损害赔偿争议的处理以《劳动法》及相关法律法规为主,同时,因存在雇佣关系、帮工关系等,也经常适用《民法通则》关于特殊侵权责任的一般规定。地面施工致害责任、建筑物致人损害责任、高度危险作业致人损害责任都是《民法通则》明确规定的特殊侵权行为形态,自然适用《民法通则》的具体规定。
三、建筑施工事故人身损害赔偿中的法律关系
1、建筑施工事故中的工伤赔偿法律关系
工伤是指职工在企业工作期间形成的,依照《劳动法》、《企业职工工伤保险试行办法》等规定处理的人身伤亡事故。工伤赔偿是指劳动者与用人单位之间因工伤事故而发生的经济性赔偿。建筑施工事故构成工伤,当事人之间因赔偿问题发生纠纷,属于劳动争议案件的范畴。建筑施工事故人身损害是否构成工伤,赔偿争议是否符合工伤赔偿案件的条件,应当从以下几点进行把握和界定:
(1)看争议双方是否符合特定主体要求。工伤赔偿案件主体是特定的,不适用一般主体,这是其作为劳动争议案件与其他民事纠纷一个很重要的区别。 工伤赔偿案件主体一方是用人单位,另一方是与之建立劳动关系的劳动者。根据《劳动法》和《建筑法》的规定,建筑市场的用人单位主要指国有企业、集体企业、中外合资合作企业和私营企业等符合资质条件的企业法人。虽然《劳动法》规定用人单位还包括个体经济组织,即雇工在7人以下的个体工商户,但法律对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求,如,有符合规定的注册资本,有相应的专业技术人员、技术装备等等。对取得村镇建筑工匠从业资格的个人,也只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程。因此,农村中的各类个体建筑队、装修装饰队、承揽工程的合伙施工队等,不符合《劳动法》规定的用人单位条件,行政主管部门也不予核发营业执照。建筑市场的劳动者即建筑施工事故的受害方即与上述用人单位建立劳动关系的自然人。
(2)看争议双方是否存在劳动关系。《劳动法》实施以后,劳动关系的存在一般是基于用人单位和劳动者之间的劳动合同,确认用工双方是否存在劳动关系也主要审查是否签订了劳动合同。但是,由于多方面的原因,社会实际生活中用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的情形仍然大量存在。没有劳动合同,不能绝对地排除劳动关系的成立和存在。《劳动法》虽然对事实劳动关系未明确规定,但在劳动部的有关规章中有条件地规定了事实劳动关系。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。在确定建筑施工事故受害方与用人单位之间是否存在劳动关系时,关键要根据有关规定实事求是地认真审查是否存在事实劳动关系,依法保护受害方的合法权益。
(3)看人身伤亡事故是否发生在劳动过程中。劳动过程是界定工伤的一个关键环节。参照《企业职工工伤保险试行办法》对工伤范围的列举式规定,结合《劳动法》的基本原则,对人身伤害是否发生在劳动过程中的确认,可以从以下几个因素综合分析:一是工作时间因素,考虑遭受意外人身伤害是否发生在工作时间内。二是工作场所因素,考虑是否在工作场所遭受意外人身伤害。三是利益因素,既不在工作时间内也不在工作场所内的情况下,考虑是否为维护用人单位利益而遭受意外伤害。四是公益因素。即指劳动者从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会公共利益活动等遭受意外伤害的。在确认建筑施工人身伤亡是否发生在劳动过程中时,应主要依据伤害是否在工作时间内和施工区域两个因素,同时兼顾利益因素和公益因素。
2、建筑施工事故中的雇员受害赔偿法律关系
按照我国的传统法学理论,雇佣关系是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。因而,劳动者在公有制单位利用公有的生产资料从事生产劳动,并不是雇佣劳动,劳动者和单位之间的关系不是雇佣关系。 但是,在社会主义初级阶段,我国确立了以公有制为主体多种所有制经济共同发展的基本经济制度,同时,随着改革开放的不断深入,社会阶层构成发生了新变化,劳动力就业形式日趋多样化,社会分配形式日趋多元化,不能再简单地以生产资料私有即用人单位的所有制性质来区分劳动法律关系和雇佣法律关系。《劳动法》规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者,适用本法。”这里的用人单位包括国有企业、集体企业、个体企业、私营企业、联营企业、股份制企业以及中外合资合作企业和外商独资企业等各种单一所有制企业和混合所有制企业。 上述企业与其劳动者(有的称雇工、雇员)之间建立劳动关系的都属劳动法律关系,由《劳动法》调整。
那么,在新的形势下,如何区分劳动法律关系和雇佣法律关系?笔者认为,在劳动者(雇员)成为某主体(企业或组织)的成员并在其监督下提供劳务的前提下,应当主要从接受劳动者(雇员)提供劳务的主体上来区分和界定,凡是接受提供劳务的主体有合法的营业执照、用工权,即符合《劳动法》规定的用人单位条件,与向其提供劳务的劳动者之间存在劳动法律关系。没有领取营业执照和合法用工权的"组织"或个人,如村民委员会、村民小组、农村建筑队、农村承包户等,与向其提供劳务的劳动者或雇工、雇员之间只能发生雇佣法律关系。具体认定是否存在雇佣关系,还要从双方之间有无雇佣合同(口头的或书面的)、受雇人有无报酬、受雇人有无提供劳务、受雇人是否受雇佣人的监督和指挥等方面全面考察分析。
四、建筑施工事故人身损害赔偿的归责原则和举证责任
建筑施工事故中的工伤赔偿与雇员受害赔偿,应当采用无过错责任的归责原则,即用人单位(雇主)对劳动者(雇员)在执行职务中所受的人身损害承担赔偿责任,不以其有过错为成立要件。用人单位(雇主)的免责事由主要限于劳动者(雇员)个人的犯罪、自杀、蓄意违章等故意行为。这是因为:(1)无论是劳动者在劳动过程中受损害还是雇员在执行职务中受损害,都是在为用人单位或雇主的利益、并在其委办的工作、事务中受到人身伤害。(2)用人单位(雇主)负有为劳动者(雇员)提供适于劳动的安全工作环境、条件的义务。劳动者(雇员)是利用用人单位(雇主)提供的劳动条件完成工作的,其所受损害,往往是由于所提供的工作条件(如工作的危险性)或物件(如机械)造成的。同时,这种人身伤害并非用人单位(雇主)的直接行为造成的,属于特殊侵权损害。(3)劳动者(雇员)对因执行职务所受人身伤害享有的请求赔偿权,是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸,任何人都不得剥夺和侵害,并非基于劳动合同或雇佣合同产生的。因此,劳动合同(雇佣合同)中的免责条款以及用人单位(雇主)和劳动者(雇员)有无过失,均不影响用人单位(雇主)承担民事赔偿责任,除非用人单位(雇主)能够证明人身损害是由劳动者(雇员)的个人故意行造成的。这样处理自然会加重用人单位(雇主)的责任,但用人单位(雇主)可以通过为劳动者(雇员)投保人身或责任保险予以分散承担的风险。这两类赔偿案件的举证责任分配原则在我国的《民法通则》、《民事诉讼法》及最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中都没有具体规定,根据公平原则和诚实信用原则,综合考虑这类案件当事人的举证能力,笔者认为,受害方只要能够证明自己与用人单位之间存在劳动关系和受损害的事实,只要能够证明自己与雇主之间存在雇佣关系和受损害的事实,用人单位或雇主应就行为或物件与损害结果之间不存在因果关系及其提出的免责事由承担举证责任。理由是:这两类赔偿案件作为一种特殊侵权案件,适用无过错归责原则。劳动关系和雇佣关系中,双方除了具有一般民事法律关系的平等性,还具有隶属性、人身依附性、财产性的特征,劳动者和雇员往往在各方面处于被动、服从和弱者的地位,在调查取证方面受到很大的局限。
五、建筑施工事故人身损害赔偿责任主体的确定
一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则,即不对他人的行为负责,也不对自己无过错的行为负责。而特殊侵权行为,既可能有为他人行为负责的情况,也可能发生对自己没有过错的行为负责的情况。作为特殊侵权性质的建筑施工事故工伤赔偿和雇员损害赔偿,有的损害是由于建筑施工这一客体存在危险性发生意外情况出现的物件致害,有的损害是作业人员的过失行为,但致害的行为主体(具体致害人即作业人员)与赔偿责任主体(致害人与受害人共同的用人单位或雇主)是相分离的,对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的,应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人(也是具体致害人履行职务行为的受益者)即用人单位或雇主。现实生活中,工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为,使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体,需要依法确认,以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。对实践中出现多个赔偿责任主体的情形,笔者作如下初步探讨:
(1)建筑工程实行直接发包的,发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的,以及建筑工程实行总承包,总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的,导致发生建筑施工事故人身损害赔偿,承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体,并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时,发包单位列为第三人,形成雇员损害赔偿争议诉讼时,发包单位为共同被告。
(2)总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人,导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿,分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体,并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时,总承包方或分包方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时,总承包方或分包方为共同被告。
(3)承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人,导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿,接受转包方和承包单位为赔偿责任主体,并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时,承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时,承包单位为共同被告。
(4)建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿,接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体,并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时,转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时,转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。
上述赔偿责任主体,特别是连带责任主体的确定,主要理由是:
(1)非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方,对建筑施工事故人身损害的发生具有明显的过错。建筑施工行业是具有一定危险(有的还构成高度危险)的作业,国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等方面规定了相应的资质条件。当建筑施工作业的经营管理人合法地从事建筑活动,依法承包、取得分包时,原经营管理人或占有人已不直接从事建筑施工作业,因此,当发生建筑施工事故时,应由合法经营管理施工作业的人承担责任。当建筑施工作业被他人非法经营管理,如将工程发包、分包、转包给不具有相应资质条件的单位或个人,导致发生建筑施工事故时,发生事故的现经营管理人应当承担责任,原经营管理人或占有人也应承担相应的责任。原经营管理人或占有人虽然已不直接从事建筑施工作业,但由于其明知建筑施工作业的危险性,明知国家对建筑活动主体有法定的资质要求和限制,明知违法转移建筑施工作业之后人身损害等事故发生的可能性会加大,仍然违法转移建筑施工这一危险作业客体,显然没有尽到对损害后果发生应当预见和控制的注意义务,具有明显的过错,对受害人应承担相应的侵权法律责任,只不过这种侵权责任是一般侵权行为责任,不象现经营管理人对受害人承担的是无过错特殊侵权责任,即工伤赔偿责任或雇员损害赔偿责任。
(2)非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方(违法转移建筑施工作业危险客体方)的违法行为与劳动者(雇员)人身损害之间存在因果关系。如何确定侵权损害赔偿领域的因果关系,历来有“相当因果关系”和“必然因果关系”两种对立的学说。笔者认为,在确定建筑施工事故人身损害因果关系时,应当有条件地适用“相当因果关系”说,即应当查明引起人身损害发生的全部条件,并把对损害的发生起到一定作用的因素都作为原因来分析和对待。在此基础上,区别各种原因对损害结果发生所起的不同作用,“借助于过错因素从众多的因果联系中孤立地抽象出某一个或几个环节,从而确定因果关系”。 如前所述,建筑施工事故人身损害的直接原因一般是施工作业人员的行为或物件,施工人员行为或物件与损害结果之间内在的、必然的、本质的联系(因果关系)正是用人单位(雇主)承担无过错赔偿责任的根本前提。按照“相当因果关系”说,这里的因果关系链条并未截止,违法转移建筑施工作业客体方的违法行为也是人身损害发生的原因和条件。虽然这种违法行为只是为人身损害的发生提供了可能性,但违法转移方违反法律的禁止性规定,不履行对损害后果应当预见的注意义务,对损害结果的发生不仅具有明显的过错,其违法行为也是导致损害结果发生的原因和条件之一,让其承担相应的民事责任,既符合公平正义的要求,也有利于维护正常的建筑活动秩序,有利于保护劳动者基本的劳动权利和人身权利。如果转移方是合法地发包、分包等,这种转移施工作业危险客体的行为表明其已充分地、合理地履行了对损害后果发生的注意义务,对损害的发生没有任何过错和过失,不应认定与损害结果之间存在因果关系。
(3)有关法律比较明确地规定了违法转移方的侵权民事责任。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定:生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,责令限期改正,没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
❼ 建筑法规
❽ 企业内部的承包合同是否有效
”企业内部承包,以完善企业承包经营制为前提,把竞争机制引进企业内部,以合同形式明确企业与承包者的责、权、利关系,从而达到深化企业改革、增强企业活力、提高企业经济效益的目的。 从企业内部承包合同所反映出的经济关系来看,企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工,为实现一定的经济目的,而就特定的生产资料及相关的经营管理权达成明确的权利义务的协议,内容具有对价性,主体地位平等、相互自愿并协商一致,合同双方表现出的是平等主体之间的横向关系(合同关系)。但从企业内部行政管理的角度而言,承包方是发包方的成员,要接受发包方的行政管理,遵守其规章制度,比如必须接受发包方关于工程质量、安全生产、劳动保险等方面的监督管理,双方是行政隶属的纵向关系(行政管理关系)。企业内部承包合同反映的是一种利益关系、管理关系,在本质上更是一种法律关系。合同当事人之间这种双重法律关系决定了企业内部承包合同与企业内部岗位责任制、一般经济合同有着不同的法律性质和特点。 在建筑行业,建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工,在企业的有效监督、管理下,组织管理建设工程的人、财、物,建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程,自负盈亏,以获得相应的收益;而建筑企业通过有效的管理内部承包者,确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量,并获得相应的管理费,以进一步改善建筑企业的各类条件,更好的实现企业的扩大和资质等级的提升。这就是通过企业内部承包合同而确立的建筑企业内部承包模式。这种生产经营模式如今已经成为苏浙两个建筑强省的建筑企业的最主要经营模式。承包合同成为明确企业与职工权利义务关系而进行分工的依据,而这种分工直至目前也仍未被现行法律和行政法规所禁止,合同成立并生效。在司法实践中亦不乏这方面的判例。 在实务中,非法转包、违法分包的双方当事人受经济利益的驱使、为了逃避法律责任,往往采取规避法律规范的做法。本来是不具有法定资质的单位或个人通过与具有法定资质的企业签订内部承包合同(或称协议),以企业分支机构(如第X工程处、第X项目部)或委托代理人(如项目经理、工地负责人)的身份出现,对外使用具有法定资质的建筑施工企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同或一并从事其他建筑业活动,以合法的形式来掩盖其非法的目的。这种假借行为,被称之为“企业挂靠经营”。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业。使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。 有人认为,“挂靠经营”是资质资源与项目和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人,与工程挂靠下的承包人,都是自筹资金,自负盈亏,自担风险,都要向施工企业缴纳一定比例的管理费,并享有项目经营自主权。差别只是在于,内部承包的承包主体,是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人,则是外部人员。权利义务的趋同性,在实践中,让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。
❾ 建设法规与合同管理的关系
·第十章 建设工程施工索赔
·第九章 FIDIC合同条件
·第八章建设工程物资采购合同及其他合同管理..
·第七章 建设工程施工合同管理
·第六章 建设工程勘察、设计合同管理
·第五章 建设工程委托监理合同
·第四章 建设工程招标投标管理
·第三章 合同法律制度
·第二章 建设工程法律基础·
第一章 建设工程合同管理概述
在建立社会主义市场经济体制中,完善国民经济支柱产业之一的建筑市场体制,是一项十分重要的任务。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法制国家。”《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的颁布和实施,为推动和加快我国建设事业的发展指明了方向,并提出了法律保障。加强建设工程合同管理必将进入一个新时期。
1981年,原《经济合同法》颁布之前,原国家建委于1979年4月20日发布的《关于试行基本建设合同制的通知》、《建筑安装工程合同试行条例》和《勘察设计合同试行条例》等调整建设工程的法规和规章,初创了我国经济建设新时期的建设工程合同管理事业。1984年,国务院颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》。伴随着我国经济建设改革与开放事业的蓬勃发展,建设工程合同法制建设与科学管理进入一个新阶段。建设工程合同管理,已经成为依法治理国家建设事业,加强科学管理的重要环节,是保证工程建设质量,提高工程建设社会效益和经济效益的法律保障和重要工具。
第一节 建设工程合同管理的目的及任务
一、建设工程合同管理的目的
(一)发展和完善社会主义建筑市场经济
我国《宪法》规定,“国家实行社会主义市场经济”,“国家加强经济立法,完善宏观调控”。
因此,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,以利于进一步解放和发展生产力,增强经济实力,参与国际大市场经济活动。建立社会主义市场经济体制,也是我国国民经济支柱产业之一的建筑业体制改革不断发展的要求和基本目标。因此,培育和发展建筑业市场,是我国建筑业系统建立社会主义市场经济体制的一项十分重要的工作。
在我国,建立社会主义市场经济,就是要建立完善的社会主义法制经济。《建筑法》第一条规定,为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量的安全,促进建筑业健康发展。上述规定也即建设工程合同管理的根本目的。在工程建设领域中,首先要加强建筑市场的法制建设,健全建筑市场法规体系,以保障建筑市场的繁荣和建筑业的发达。欲达到此目的,必须加强对工程建设合同的法律调整和管理,贯彻落实《合同法》《招标投标法》、《建筑法》等有关法律、行政法规,以及推行《建设工程施工合同示范文本》制度,以保证建设工程合同订立的合法性、全面性、准确性和完整性,依法严格的履行合同,并强化工程项目承发包双方及有关第三方的合同法律意识,认真做好建设工程合同管理工作。
(二)建立现代企业制度
党的十五届四中全会的《决定》明确指出,建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是公有制与市场经济相结合的有效途径,是国有企业改革的方向。要从我国国情出发,总结实践经验,按照十四届三中全会决定和十五大报告关于建立现代企业制度的论述,全面理解和把握产权清晰,权责明确,政企分开,管理科学的要求,深化国有企业改革。现代企业制度的建立,对企业提出了新的要求,企业应当依据《公司法》的规定,遵循“自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束”的原则,这就促使建筑企业必须认真地、更多地考虑市场的需求变化,调整企业发展方向和工程承包经营方式,依据《招标投标法》的规定,通过工程招标投标——签订建设工程合同以求实现与其他企业、经济组织在工程项目建设活动中的协作与竞争。
建设工程合同,是项目法人单位与建筑企业进行工程承发包的主要法律形式,是进行工程施工、监理和验收的主要法律依据,是建筑企业走上市场的桥梁和纽带。订立和履行建设工程合同,直接关系到建设单位和建筑企业的根本利益。因此,加强建设工程合同管理,已成为推行现代企业制度的重要内容。
(三)规范建筑市场主体、市场价格和市场交易
建立完善的建筑市场体系和有形的建筑市场,是一项经济法制建设工程。它要求对建筑市场主体、市场价格和市场交易等方面的经济关系加以法律调整。
1.建筑市场主体
建筑市场主体进入建筑市场进行交易,其目的就是为了开展和实现工程项目承发包活动,也即建立工程建设项目合同法律关系。欲达到此目的,有关各方主体必须具备和符合法定主体资格,也即具有订立建设工程合同的权利能力和行为能力,方可订立建设工程承包合同。
2.建筑市场价格
建筑产品价格,是一种市场经济中的特殊商品价格。在我国,正在逐步建立“政府宏观指导,企业自主报价,竞争形成价格,加强动态管理”的建筑市场价格机制。因此,建筑市场主体必须依据有关规定,通过招标投标竞争,运用合同形式,调整彼此之间的建筑产品合同价格管理关系。
3.建筑市场交易
建筑市场交易,是指建筑产品的交易通过工程建设项目招标投标的市场竞争活动,最后采用订立建设工程合同的法定形式确定,在此过程中,建筑市场主体应当依据《招标投标法》和《合同法》的规定行事,方能形成有效的建设工程合同法律关系。
(四)加强合同管理,提高建设工程合同履约率
牢固树立合同法制的观念,加强工程建设项目合同管理,必须从项目法人作起,从项目经理作起和从工程师作起,坚决执行《合同法》和建设工程合同行政法规以及“合同示范文本”制度。严格按照法定程序签订建设工程项目合同,防止论证不足、资金不足、“欺骗工程”、“首长工程”合同和转包合同等违法违规现象的出现,努力做到“步步为营”地履行工程建设项目合同文本的各项条款,就可以大大提高工程建设项目合同的履约率。
在建设工程合同文本中,对当事人各方的权利、义务和责任作了明确、完善的规定和约定,可操作性强,从而防止当事入主观上的疏漏和外来因素的干扰,有利于合同的正常履行,预防违约现象的出现,防止纠纷的发生,从而保证工程建设项目的顺利建成。
(五)加强建设工程合同管理努力开拓国际建筑市场
在即将进入21世纪的今天,国际工程市场日益扩大,建筑业得到蓬勃和迅猛发展,各国承包商都在密切注视和分析跨国工程承包酌动态和信息,从而,形成了国际工程建设市场竞争十分激烈的局面。此外,随着我国经济体制的进一步深化改革,世界银行、亚洲开发银行等国际银行贷款作为我国吸引外资进行国家经济建设的一条重要建设资金渠道。由于世界银行贷款的某些规定和国际惯例与我国的传统运作方式有很大区别。这就为我国建筑业进入国际工程承包市场和开放国内工程发包市场提出了新的课题。
发展我国建筑业,努力提高其在国际建筑工程市场中的份额,十分有利于发挥我国建筑工程的技术优势和人力资源优势,推动国民经济的迅速发展,在开拓和开放国际工程承发包活动中,我们贯彻“平等互利,形式多样,讲求实效,共同发展”的经济合作方针和“守约、保质、薄利、重义”的经营原则,在国际工程承包市场上树立了信誉,并学习了先进的工程管理经验。
我国实行“改革、开放”的方针以来,建筑业和工程承包活动出现了新局面,但是,现代工程管理的科学知识和经验,我们尚不完全熟悉。特别是国际工程承包市场中的工程招投标与合同管理知识和技能,有待于进一步掌握,根据世界银行的有关规则,引用国际通用合同文本,努力提高工程合同管理人员的素质,对“开拓和开放”工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节省建设资金,全面提高工程管理水平具有重要意义。
二、建设工程合同管理的任务
(一)国民经济支柱产业发展的可靠保障
培育和发展建筑市场,振兴我国的建筑业,真正形成国民经济的支柱产业,就必须建立开发现代化的建筑市场。市场的模式应当是:市场机制(即供求、价格、竞争)健全,市场要素完备,市场保障体系健全,市场法规完善,市场秩序良好。为了保证建筑市场模式的形成,必须培育合格的市场主体,建立市场价格机制,强化市场竞争意识,推行工程建设项目招标投标,确保工程质量,严格履行建设工程合同。
建筑市场经济,是我国社会主义法制经济的重要组成部分。建筑市场主体的全部活动最终目的,都是为了实现工程建设项目——即建筑市场的客体。为了实现建筑市场客体,在主体之间必须依法设定.经济权利和经济义务关系。主体之间的权利、义务关系的确立,必须通过订立工程建设项目的各种合同加以规范。法律是订立合同的依据和保障,合同是市场主体作出法律行为的体现。建筑业市场主体依据其参与广泛的建筑经济活动而形成各种法律关系。不言而喻,在各种法律关系中,若干合同法律关系占有重大比例。工程建设活动,涉及广泛的人、财、物,因而需要运用各种建筑工程合同加以调整。
建筑业自身形成为一个系统,作好建筑市场的科学管理,必须做好建筑市场各种要素:例如资金、材料、技术、信息、劳动力的管理,依法加强合同管理,可以保障建筑市场各要素有机结合,正常运行,形成工程建设生产力,进而促进工程建设事业的发展。
(二)努力推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制
党的十四届五中全会提出的“实行两个具有全局意义的根本性转变,一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变,二是经济增长方式从粗放型向集约型转变”的决策,对于实现我国跨世纪的经济建设宏伟目标具有重大战略意义。在实行“两个转变”过程中,欲振兴和发展我国建筑业,加强现代工程建设事业的科学管理,实行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制,势在必行。
认真完善和实施“四制”,作好协调关系,是摆在工程建设管理工作者面前的重要任务。
现代工程管理中的“四制”,是一个相互促进,相互制约的有机组合体,是主体运用现代管理手段和法制手段,实现建筑市场经济发展和促进社会进步的统一体。因此,工程建设管理者必须学会正确运用合同管理制的手段,为推行项目法人责任制服务;工程师依据合同实施规范性监理;落实工程招标与合同管理一体化的科学管理。
(三)全面提高工程建设管理水平
在我国社会主义市场经济中,建筑市场经济是其重要组成部分,培育和发展建筑市场经济,是一项艰巨和复杂的经济活动。建筑市场行政管理关系、建筑市场主体地位关系、建筑市场商品交易关系、建筑市场主体行为关系等都直接决定着建筑市场经济关系的健康发展和壮大。
建筑市场经济中最活跃的因素就是竞争机制。如何保护竞争、防止不正当竞争,需要作好全方位的法制工作。
从宏观的角度看,首先是转换政府职能,由直接管理企业变为直接管理市场,实行宏观调控,建筑市场的交易活动依靠合同约束主体之间的行为;其次是推行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值,实行全过程负责。项目法人参与市场经济活动,必须以各种合同加以规范。再从微观角度看,首先是工程建设项目,从可行性研究、勘察设计、招标投标、建筑施工、材料设备采购等各种经济关系,都要以合同形式加以确立;其次是为了促进建筑市场的繁荣和发展,建筑经济领域中的第三产业——32程咨询公司、工程监理公司、招标代理公司、估算公司、专业律师事务所等中介组织已经在工程建设大舞台上扮演重要角色。建筑市场中介组织参与经济活动时,都是以签订委托合同的形式产生一定的法律关系。
综上所述,培育和发展建筑市场经济,是一项综合的系统工程,其中合同管理只是一项子工程。但是,建设工程合同管理是建筑业科学管理的重要组成部分和特定的法律形式。
它贯穿于建筑市场交易活动全过程,众多的建设工程合同的全面履行,是建立一个完善的建筑市场的基本条件和法定保护措施。因此,加强建设工程合同管理全面提高工程建设管理水平,必将在建立统一的、开放的、现代化的、机制健全的社会主义建筑市场经济体制中,发挥重要的作用。
(四)建设工程合同管理是控制工程质量、进度和造价的重要依据
建设工程合同管理,是对工程建设项目有关的各类合同,从条件的拟定、协商、签署、履行情况的检查和分析等环节进行的科学管理工作,以期通过合同管理实现工程项目“三大控制”的任务要求,维护当事人双方的合法权益,工程建设项目的“三大控制”,强调由工程师依据合同实施管理。
1.合同管理中的质量控制
工程师运用科学管理方法和质量保证措施,严格约束承包人按照图纸和技术规范中写明的试验项目、材料性能、施工要求和允许精度等有关规定进行施工,消除隐患,防止事故发生,严格把好质量关,依据合同条款的有关规定对工程质量进行监督与控制。
2.合同管理中的进度控制
监理工程师接到承包人提交的工程施工进度计划后,将对进度计划进行认真的审核,检查承包人所制定的进度计划是否合理;审查承包人提交的工程施工总进度计划是否符合工程建设项目的合同工期规定。
3.合同管理中的投资控制
监理工程师作为工程费用的监控主体,处于工程计划与支付环节的关键位置,除了加强对合同中所规定的工程量表,工程费用的计量与支付管理外,还将对合同中所规定的其他费用加强监督与管理。此外,还应根据合同条款,制定工程计量与支付程序,使工程费用监督与管理科学化、规范化。
工程费用的支付,必须严格按照合同规定的支付时间、支付范围、支付方法、支付程序等进行各种款项的支付。
建设工程合同的订立,确立了当事人双方对工程项目管理责任的经济法律关系,也是双方实施工程管理,享有权利和承担义务的法律依据。因此,工程项目建设单位和承建单位,在做好合同管理机构建设和规章建设之后,应当充分重视工程建设项目的招标、投标和合同签订与履行工作。
建设工程合同条款内容是工程建设项目当事人实施工程管理的法定依据。合同双方签订建设工程合同时,对工程合同的性质、工程范围和内容、工期、物资供应、付款和结算方式、工程质量标准和验收、安全生产、工程保修、奖罚条款、双方的责任等条款进行认真研究、推敲,力求条款完善、用词严密、内容合法、程序合法、权利和义务明确。合法、有效的合同,有利于当事人认真履行,可以预防纠纷的发生;即使发生纠纷,当事人可以请求仲裁机构或人民法院依据合同保护其合法权益。
第二节 建设工程合同管理的方法和手段
一、完善建设工程合同管理的方法
(一)健全建设工程合同管理法规,依法管理
在培育和发展社会主义市场经济活动中,要根据“依法治国”的方针,充分发挥和运用法律手段调整和促进建筑市场正常运行的重要作用。在工程建设管理活动中,确保工程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标、工程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣工验收等活动纳入法制轨道。增强发包方和承包方的法制观念,保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。
建筑法》是我国经济法的重要组成部分。它是我国国民经济支柱产业之一的建筑业基本法。制定和颁布《建筑法》,从而建立、健全我国工程建设法规体系,完善工程建设各项合同管理法规,是培育和发展我国建筑市场经济的客观要求和法律保障。
在建立、健全建设工程合同管理法律规范的过程中,各级建设行政主管机关应当在组织学习国家法律和行政法规的基础上,制定出各级地方建设工程合同管理规章配套工作,严格遵照“统一性、严肃性和法定程序的原则”行事。所谓统一性,是指各级建设工程合同管理规章,应与国家《合同法》、国务院颁布的有关条例等建设工程合同管理法规的一致性;而不得有悖;所谓严肃性,是指制定地方规章是一项带有“立法”性的工作。因此,法规中的基本概念、用词和文字表达,必须符合法律和行政法规。否则,必然造成执行中的混乱。所谓法定程序,是指制定地方行政规章时,必须符合全国人大及其常委会的有关决定和国务院的有关规定。否则,把严肃的地方行政法规制定工作,当成“长官意志”的“土政策”披上“合法外衣”的过程,其后果必然造成工程建设领域中合同管理的混乱,从而影响建筑市场经济的良性发展。
(二)建立和发展有形建筑市场
建立完善的社会主义市场经济体制,发展我国建设工程发包承包活动,必须建立和发展有形的建筑市场。有形建筑市场必须具备三个基本功能,及时收集、存贮和公开发布各类工程信息,为工程交易活动,包括工程招标、投标、评标、定标和签订合同提供服务,以便于政府有关部门行使调控、监督的职能。国务院1998年颁发的《三定方案》对国家工商行政管理局和建设部有关合同管理作出明确规定:国家工商行政管理局:组织管理经济合同;组织规范管理各类市场的经营秩序;组织实施经济合同行政监督,组织查处合同欺诈;建设部:指导和规范全国建设市场,拟定规范建设市场各方主体的市场行为,以及工程招标投标、建设监理、建筑安全生产、建筑工程质量、合同管理和工程风险的规章制度并监督执行。
(三)建立建设工程合同管理评估制度
合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范,合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在。因此,建立一套对建设工程合同管理制度有效性的评估制度是十分必要的。
建设工程合同管理评估制度的主要项目是:第一、合法性,指工程合同管理制度符合国家有关法律、法规的规定;第二、规范性,指工程合同管理制度具有规范合同行为的作用,对合同管理行为进行评价、指导、预测,对合法行为进行保护奖励,对违法行为进行预防、警示或制裁等;第三,实用性,指建设工程合同管理制度能适应建设工程合同管理的要求,以便于操作和实施;第四、系统性,指各类工程合同的管理制度是一个有机结合体,互相制约、互相协调,在建设工程合同管理中,能够发挥整体效应的作用;第五、科学性,指建设工程合同管理制’度能够正确反映合同管理的客观经济规律,保证人们运用客观规律进行有效的合同管理。
(四)推行合同管理目标制
合同管理目标制,是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是项目法人通过自身在工程项目合同的订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作,促使项目内部各部门、各环节互相衔接、密切配合,验收合格的工程项目;也是保证项目经营管理活动的顺利进行,提高工程管理水平,增强市场竞争能力,从而达到高质量、高效益,满足社会需要,更好地为发展和繁荣建筑业市场经济的目的。
合同目标管理的过程是一个动态过程,是指工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标,运用管理职能和管理方法对工程合同的订立和履行行为施行管理活动的过程。全过程包括;合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理和合同纠纷管理。
1.合同订立前的管理
合同签订意味着合同生效和全面履行,所以必须采取谨慎、严肃、认真的态度,作好签订前的准备工作,具体内容包括:市场预测、资信调查和决策,以及订立合同前行为的管理。
2.合同订立时的管理
合同订立阶段,意味着当事人双方经过工程招标投标活动,充分酝酿、协商一致,从而建立起建设工程合同法律关系。订立合同是一种法律行为,双方应当认真、严肃拟定合同条款,作到合同合法、公平、有效。
3.合同履行中的管理
合同依法订立后,当事人应认真作好履行过程中的组织和管理工作,严格按照合同条款,享有权利和承担义务。
4.合同发生纠纷时的管理
产合同履行中,当事人之间有可能发生纠纷,当争议纠纷出现时,有关双方首先应从整体、全局利益的目标出发,作好有关的合同管理工作,合同资料是重要的、有效的法定证据,以利纠纷的解决。
(五)合同管理机关严肃执法
建设工程合同法律、行政法规,是规范建筑市场主体的行为准则。在培育和发展我国建筑市场的初级阶段,具有法制观念的建筑市场参与者,能够学法、守法,依据法律、法规进入建筑市场,签订和履行工程建设合同,维护其合法权益。
由于我国社会主义市场经济尚处初创阶段,特别是建筑市场,因其领域宽、规模大、周期长、流动广、资源配置复杂等特点,依法治理的任务十分艰巨。在建设工程合同管理活动中,合同管理机关运用动态管理的科学手段,实行必要的“跟踪’’监督,可以大大提高工程管理的水平。
工商行政管理机关和建设工程合同主管机关,应当依据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《反不正当竞争法》、《建筑市场管理规定》等法律、行政法规严肃执法,整顿建筑市场秩序,严厉打击工程承发包活动中的违法犯罪活动。
当前,建筑市场中,利用签订建设工程合同进行欺许的违法活动时有发生,其主要表现形式是:无合法承包资格的一方当事人与另一方当事人签订工程承发包合同,骗取预付款或材料费;虚构建筑工程项目预付款;本无履约能力,弄虚作假,蒙骗他人签订合同,或是约定难以完成的条款,当对方违约之后,向其追偿违约金等。对因上述违法行为引发的严重工程质量事故或造成其他严重经济损失的,应依法追究责任者的经济责任、行政责任,构成犯罪的依法追究其刑其责任。
二、加强工程建设合同管理的手段
(一)普及合同法制教育,培训合同管理人才
《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》已经相继颁布。《合同法》是调整自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的基本法律。建设工程合同是《合同法》中十五种列名合同之一,作为建筑市场主体的法定代表人或负责人及各级管理人员都应认真学习和熟悉必要的合同法律知识,以便合法地参与建筑市场经济活动《建筑法》明确规定,建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。工程师应当学会依据法律规定和合同约定,代表甲方对承包方的行为,实施监督管理的权力。这种权力的行使能够产生一定的法律后果,也即引起建设工程合同法律关系产生、变更和终止。因此,工程师必须学会依据法律的规定,公正地、公开地、公平地、独立地行使权力,努力作好建设工程合同的管理工作。
(二)设立专门合同管理机构和配备合同管理人员
加强工程合同管理工作,应当设立专门的合同管理机构。全国各地区根据本地区的具体情况和特点,经有关建设主管机关批准,设立地区性的建设工程合同管理机构,承担建设工程合同的登记、审查等监督工作任务。上述合同管理机构的职能具有服务性和监督性的双重属性,为建设工程合同主体订立、履行、协调合同有关事宜作出十分有益的工作。
为了作好建设工程合同监督管理工作,建立切实可行的建设工程合同审计工作制度,强化建设工程合同的审计监督,为维护建筑市场秩序,确保建设工程合同当事人的合法权益是十分必要的。